Helaas zullen ondernemingen als gevolg van de coronacrisis failliet gaan. Een faillissement hoeft niet het einde van de onderneming te betekenen. Vaak vindt een doorstart plaats waarbij de onderneming wordt voortgezet met behoud van de winstgevende onderdelen. Indien sprake is van een faillissement gaan werknemers in beginsel niet mee over naar de verkrijger van de onderneming. Artikel 7:666 BW bepaalt dat de automatische overgang van werknemers en hun arbeidsvoorwaarden naar de verkrijger van de onderneming (art. 7:663 BW) niet geldt wanneer de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.

Dit kan echter anders zijn in het geval van een pre-pack. In het geval van een pre-pack wordt voorafgaand aan het faillissement in stilte een doorstart voorbereid. Op verzoek van de vennootschap stelt de rechtbank een beoogd curator aan die in stilte beoordeelt of een doorstart de beste oplossing voor de crediteuren is. Is dit het geval, dan wordt het faillissement uitgesproken en wordt nog op dezelfde dag de onderneming doorgestart. In het geval van een pre-pack kan sprake zijn van verplichte overname van de werknemers door de verkrijger.

In de zaak FNV/Smallsteps heeft het Hof van Justitie zich op 22 juni 2017 uitgesproken over de vraag of werknemers bij een overname van een onderneming in faillissement die is voorbereid met gebruikmaking van de ‘pre-pack methode’, een beroep kunnen doen op de beschermingsregels uit Richtlijn 2001/23/EG betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen. In deze zaak heeft het Hof van Justitie bepaald dat werknemers geen beroep op deze beschermingsregels kunnen doen en derhalve niet mee overgaan naar de verkrijger van de onderneming, als is voldaan aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden:
1. de vervreemder is ten tijde van de overgang verwikkeld in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke insolventieprocedure;
2. deze procedure is ingeleid met de intentie om het vermogen van de vervreemder te liquideren (en niet om de onderneming te kunnen continueren);
3. deze procedure staat onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.

De uitspraak van het EU-hof heeft geleid tot rechtsonzekerheid. Dit is met name het gevolg van de tweede voorwaarde. Uit deze voorwaarde volgt dat de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer bij een overname van een onderneming in faillissement, afhangt van het doel waarmee de faillissementsprocedure is ingeleid. Dit moet steeds worden beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden van het individuele geval. Daardoor is de positie van werknemers bij een overgang in faillissement op dit moment niet op voorhand voorspelbaar.

Op 17 april 2020 heeft de Hoge Raad in Nederland nieuwe prejudiciële vragen met betrekking tot de pre-pack en de arbeidsrechtelijke positie van de werknemers voorgelegd aan het Europese Hof van Justitie (Hoge Raad d.d. 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:753). De casus is als volgt:
De onderneming Heiploeg komt in financiële moeilijkheden en start onderhandelingen inzake het bereiken van een pre-pack overname. Voorafgaand aan het faillissement wordt gezocht naar een geschikte overnemer en worden een beoogd curator en beoogde rechter-commissaris benoemd. Het doel van deze procedure is het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Binnen deze procedure wordt een overnemer gevonden. Vervolgens wordt Heiploeg failliet verklaard en wordt de daaropvolgende dag de voorbereide overname gefinaliseerd. Hierbij wordt enkel een deel van de werknemers overgenomen en worden hun arbeidsvoorwaarden negatief gewijzigd.
Hierop stelt FNV een vordering voor een verklaring voor recht in dat alle werknemers van Heiploeg zijn overgegaan naar de overnemer met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. De vordering wordt afgewezen door de rechtbank en de vordering wordt opnieuw afgewezen door het Hof. In een tussenbeschikking is de Hoge Raad van oordeel dat een overname in het kader van een pre-pack wel onder de uitzondering van artikel 5 lid 1 richtlijn 2001/23/EG valt en werknemers niet automatisch moeten worden overgenomen.

De Hoge Raad gaat uitvoerig in op de verschillende elementen van het Smallsteps-arrest. De Hoge Raad is van oordeel dat de pre-pack een faillissement of gelijkaardige procedure is en dat de pre-pack een procedure is die de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar beoogt, alsmede dat de aanstelling van een beoogd curator en rechter-commissaris de positie van de curator en rechter-commissaris in de faillissementsprocedure niet uitholt. De Hoge Raad stelt hierover twee prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. Het is nog even afwachten naar het oordeel in deze van het Hof van Justitie.

Het is duidelijk dat de Hoge Raad van mening is dat een doorstart na faillissement – ook na een voorafgaande mislukte pre-pack – uitgezonderd is van overgang van onderneming. Dit kan grote gevolgen hebben voor de praktijk. Het laatste woord is hierover nog niet gezegd.

Heeft u vragen over een faillissement, doorstart, pre-pack en de arbeidsrechtelijke positie van de werknemers op grond van overgang van onderneming, aarzel dan niet om contact met mij op te nemen.

Marlies Spoormaker, Advocaat arbeidsrecht te Leiden